Wann der Arbeitgeber einen Krankheitsnachweis verlangen darf

Arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer sind prinzipiell verpflichtet,

• sich unverzüglich arbeitsunfähig zu melden und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben und
• ihre Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) nachweisen.

Nach der gesetzlichen Regelung hat der Arbeitnehmer eine AU-Bescheinigung vorzulegen, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert – vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Diese Regelung ist aber abänderbar.

Wann eine Vorlage vorzeitiger erfolgen muss

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ist der Arbeitgeber berechtigt, die Vorlage der AU-Bescheinigung früher zu verlangen. Die Regelung erlaubt dem Arbeitgeber nicht nur, vor Ablauf des dritten Kalendertages der Krankheit den Arbeitnehmer zur Vorlage aufzufordern, sondern auch eine AU-Bescheinigung für Krankheitszeiten zu verlangen, die nicht länger als drei Tage andauern. Die gesetzliche Regelung eröffnet dem Arbeitgeber somit die Möglichkeit, bereits ab dem ersten Tag einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eine AU-Bescheinigung und deren Vorlage am darauffolgenden Arbeitstag zu verlangen – vgl. u. a. BAGE 93, 276.

Keine Begründung nötig

Möchte der Arbeitgeber von der Möglichkeit des vorzeitigen Nachweises Gebrauch machen, benötigt er hierfür weder einen sachlichen Grund noch besondere Verdachtsmomente gegenüber dem Arbeitnehmer – vgl. das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG), 14.11.2012, 5 AZR 886/11. Der Arbeitgeber darf von seinem Recht jederzeit Gebrauch machen. Das Ausüben des Rechts ist nicht an Ausübungsvoraussetzungen gebunden. Der Arbeitgeber hat „in jedem Fall“ die Möglichkeit, eine AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag der Erkrankung zu verlangen. Dass diese am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen ist, wenn der Arbeitgeber eine AU-Bescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlangt, folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG.

Allgemeine Schranken der Rechtsübung

Das Recht auf eine Vorlage der AU-Bescheinigung ab dem ersten Krankheitstag findet seine Schranken in den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung. Das Verlangen darf also weder schikanös noch willkürlich sein und nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie gegen Diskriminierungsverbote verstoßen.

Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz

Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage verboten ist. Gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz wird zum Beispiel verstoßen, wenn der Arbeitgeber in zehn vergleichbaren Arbeitsunfähigkeitsfällen nur von einem Arbeitnehmer die Vorlage der AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag verlangt, von den übrigen neun Arbeitnehmern aber nicht.

Diskriminierungsverbot

Ein Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot läge vor, wenn der Arbeitgeber beispielsweise nur von Männern oder nur von Frauen oder nur von Schwerbehinderten die AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag verlangt.

Gerechtfertigtes Verlangen

Von Arbeitnehmern, die wegen häufiger Kurzerkrankungen auffallen, deshalb ab dem ersten Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eine AU-Bescheinigung zu verlangen, ist weder schikanös noch willkürlich. Das Verlangen ist gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber nur im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit zur Entgeltfortzahlung berechtigt ist. Liegt keine nachweisbare krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor, entfällt die Pflicht zur Entgeltfortzahlung nach dem EFZG.

Beweis durch Arbeitnehmer

Dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt, muss der Arbeitnehmer im Streitfall darlegen und beweisen, was er durch die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung tut. Stellt der Arzt keine AU-Bescheinigung aus, ist dies mehr als ein Indiz dafür, dass der Arbeitnehmer nicht krankheitsbedingt fehlt.

Regelungen des Tarifvertrags

Durch einen Tarifvertrag kann von § 5 EFZG zugunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Eine derartige Abweichung erfordert aber eine klare Regelung (BAGE 133, 101), aus der eindeutig hervorgeht,

• in welchen Fällen und bis zu welchem Zeitpunkt eine AU-Bescheinigung vorgelegt werden muss oder
• in welchen Fällen der Arbeitgeber die vorzeitige Vorlage einer AU-Bescheinigung verlangen kann oder
• ob das Recht des Arbeitgebers, eine AU-Bescheinigung vorzeitig verlangen zu dürfen, ausgeschlossen ist.

Tarifvertragliche Regelungen, die nicht eindeutig sind, oder sich ausschweigen, ob das Recht des Arbeitgebers auf vorzeitige Vorlage einer AU-Bescheinigung ausgeschlossen ist, sind keine klaren Regelungen und daher nicht geeignet, § 5 EFZG wirksam abzuändern.

Betriebliche Übung nachweisen

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden soll. Das BAG-Urteil vom 14.11.2012, 5 AZR 886/11 ließ es hier dahingestellt, ob sich ein Arbeitgeber hinsichtlich des Rechts auf vorzeitige Vorlage einer AU-Bescheinigung durch eine betriebliche Übung dauerhaft dahingehend binden kann, nicht oder nur in bestimmten Fallkonstellationen die vorzeitige Vorlage einer AU-Bescheinigung verlangen zu können. Das Bestehen einer derartigen betrieblichen Übung muss der Arbeitnehmer, der sich auf die betriebliche Übung beruft, darlegen und beweisen. Gelingt ihm dies im Streitfall nicht, hat der Arbeitgeber das Recht, ab dem ersten Tag einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest zu verlangen. Fazit: § 5 Absatz 1 Satz 3 EFZG räumt dem Arbeitgeber das Recht ein, auch ohne einzelvertragliche Regelung ab dem ersten Krankheitstag von einem Arbeitnehmer die Vorlage eine AU-Bescheinigung zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts ist nicht an bestimmte Voraussetzungen gebunden, darf aber weder schikanös noch willkürlich oder diskriminierend sein und nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Sofern der Arbeitgeber auch von anderen Mitarbeitern, die häufiger erkrankten, ab dem ersten Tag ein Attest verlangt hatte und die letzte krankheitsbedingte Ausfallzeit der objektive Anlass für die Verhaltensänderung des Arbeitgebers ist, muss K. beim nächsten krankheitsbedingten Ausfall ab dem ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest vorlegen. Dazu ist er verpflichtet, wenn er nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen will – und damit Anlass für eine arbeitsrechtliche Abmahnung geben möchte. Autor: ep Der Artikel ist unserem Facharchiv nachzulesen.