Betriebsführung
Öffentliche Auftragsvergabe - das Verhandlungsverbot
ep3/2008, 1 Seite
1. Grundsatz: Verhandlungsverbot Im Hinblick auf die Inhalte der Angebote gilt das so genannte Verhandlungsverbot. Danach ist das Verhandeln über den Preis mit einzelnen oder mehreren Bewerbern vor dem Zuschlag nicht statthaft. Nachträgliche Vereinbarungen unzulässig. Vor diesem Hintergrund sind beipielsweise die nachträgliche Vereinbarung von Preisnachlässen oder die Herabsetzung eines überhöhten Einheitspreises unzulässig. Ebenfalls unstatthaft sind Verhandlungen über Änderungen von maßgeblichen Vergabebedingungen, wie z. B. Leistungsbeschreibung oder Qualitätsanforderungen. Gleichbehandlung der Bieter. Sinn und Zweck des Verhandlungsverbotes ist die Gleichbehandlung der Bieter. Der Auftraggeber (AG) darf den von ihm angestoßenen Wettbewerb nicht nachträglich beeinträchtigen. In der Zeit zwischen Angebotsabgabe und dem Zuschlag dürfen Angebotsverfahren und Angebot aufgrund des Wettbewerbsgrundsatzes nicht geändert werden. 2. Ausnahme: Aufklärung über Angebotsinhalt Ausnahmen von dem Verhandlungsverbot sind lediglich in eng begrenzten Fällen in Form von Aufklärungsmaßnahmen ohne Änderung des maßgebenden Angebotsinhaltes möglich. Zulässige Verhandlungen. Insofern sind Verhandlungen über Angebots- oder Preisänderungen lediglich dann erlaubt, wenn sie bei Nebenangeboten, Änderungsvorschlägen oder Angeboten aufgrund eines Leistungsprogramms nötig sind, um unumgängliche technische Änderungen geringen Umfangs und sich daraus ergebende Änderungen der Preise zu vereinbaren. Voraussetzung ist somit, dass es sich um Zweifelsfragen hinsichtlich minimaler technischer Änderungen handelt, ohne welche im Einzelfall eine sachgerechte Ausführung nicht möglich ist. Die sich aus der technischen Änderung ergebende Preisänderung darf dann nur geringfügig sein, da ansonsten die Gefahr der unzulässigen Preismanipulation besteht. Bei der Preisänderung muss es sich um eine Folgewirkung aus der Änderung des Angebotes handeln. Verstoß gegen Verhandlungsverbot. Der umgekehrte Weg, dass der AG zur Anpassung des Preises an seine verfügbaren Haushaltsmittel geringfügige technische Änderungen vornimmt, stellt hingegen einen Verstoß gegen das Verhandlungsverbot dar. Insbesondere kann der erst im Bietergespräch gegebene Hinweis auf Einsparungsmöglichkeiten nicht Gegenstand solcher Verhandlungen werden und auch nicht im Angebot zu Umformulierungen führen. Verhandlungen sind nur zulässig, sofern sie dem Zweck dienen, bestehende Unklarheiten zu beseitigen hinsichtlich: · der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters, · etwaiger Änderungsvorschläge und Nebenangebote, · der geplanten Art der Durchführung, · etwaiger Ursprungsorte oder Bezugsquellen von Stoffen oder Bauteilen. 3. Rechtsansprüche des Bieters Bei einem Verstoß gegen das Verhandlungsverbot können Bieter Schadensersatz wegen Verschuldens des AG bei Vertragsschluss geltend machen. Dabei kann dem Bieter neben den Kosten zur Vorbereitung des Angebotes oder der Teilnahme auch ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns zustehen. Liegt der zu vergebende Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes, und ist der Zuschlag noch nicht erteilt, besteht darüber hinaus für Bieter in der engeren Auswahl die Möglichkeit des Rechtsschutzes nach §§ 97 Absatz 7 i.V. mit 102 ff. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). 4. Vorgabe von Nachunternehmern Angebote werden meist von Haupt (HU)- oder Generalunternehmern (GU) abgegeben. An diese werden vom AG sämtliche oder ein Teil der zu dem Vorhaben gehörigen Leistungen vergeben, die dann teilweise im eigenen Betrieb erbracht, teilweise aber auch von einem oder mehreren Nachunternehmern - z. B. Zulieferern oder Elektroinstallationsfirmen - erstellt werden. Bei der Angebotsprüfung und Wertung ist zu beachten, dass der Bieter als GU und HU seine Angebotspreise und Leistungen aufgrund von Angeboten seiner Nachunternehmer unterbreitet hat. Der Preis, für den der Bieter die Leistung des Nachunternehmers erwerben kann, hat demnach Bedeutung für die Kalkulation der Vergütung, für die er wiederum seine Leistung an den AG anbietet. Insofern ist er daran interessiert, dass der Nachunternehmer an die vorgesehene und seiner Kalkulation zugrundeliegende Vergütungsregelung bis zum endgültigen Zustandekommen des Vertrages mit dem Auftraggeber gebunden bleibt. Regelmäßig wird daher die Zuschlagsfrist als Bindefrist vereinbart oder der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung des Zustandekommens des Vertrages zwischen ihm und dem AG geschlossen. Demzufolge hat die Weitergabe von Leistungen durch den Bieter bei Zuschlagserteilung dann auch an die Nachunternehmer zu erfolgen, bei denen er Angebote für seine Angebotsabgabe gegenüber dem AG eingeholt hatte. Verstoß gegen Verhandlungsverbot. Verlangt der AG vom GU bzw. HU vor oder bei Vertragsschluss einen bestimmten Nachunternehmer zu beschäftigen, liegt einerseits bei Änderungen des Preises oder der Leistungsmerkmale ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot vor. Andererseits ist vom AG zu verlangen, dass er vor der Benennung eine ggf. darzulegende und zu beweisende sorgfältige Auswahl trifft, insbesondere, ob der von ihm benannte Nachunternehmer die Voraussetzungen der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vollständig erfüllt. Schadensersatz. Der GU bzw. HU macht sich bei Wechsel des Nachunternehmers nach Angebotseröffnung u. U. schadensersatzpflichtig. Durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, die Anbahnung des Vertrages oder ähnlicher geschäftlicher Kontakte zwischen ihm und dem Nachunternehmer bei der Angebotsabgabe wird ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis geschaffen. Dieses verpflichtet jeden Teil zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Eine Pflichtverletzung kann daher zu Schadensersatzansprüchen des Nachunternehmers führen, insbesondere wenn dieser mit Recht erwarten konnte, dass er den Auftrag bei Zustandekommen des Vertrages mit dem AG erhält. L. Machemer Elektropraktiker, Berlin 62 (2008) 3 214 BETRIEBSFÜHRUNG Öffentliche Auftragsvergabe - das Verhandlungsverbot Häufig treten in der Praxis Unklarheiten auf, wie zwischen zulässiger Angebotsaufklärung zum Angebotsinhalt sowie dem Verhandlungsverbot abzugrenzen ist, und wann es sich um unzulässige Angebotsänderungen handelt. Das ist vor allem in §24 VOB/A und § 24 VOL/A geregelt. Daraus ergeben sich auch wichtige Konsequenzen für den Nachunternehmer, beispielsweise einen Elektrofachbetrieb.
Autor
- L. Machemer
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